刘涓 王朝曦 宋文质
一. 背景介绍 
本文作者曾在“美国医疗损伤责任相关法律介绍”一文中介绍了在医疗损伤纠纷中可用的法律诉讼根据。其中最常见的就是按医护人员失职提起的诉讼。文章中也简单地介绍了判定按医护人员失职提起的医疗损伤责任纠纷案件的四个必要条件。其中之一就是被告医护人员在处理声称受到伤害的病人的时候偏离了医护人员的职业行为标准。这篇文章将进一步详细地介绍职业行为标准的起源, 应用程序和有关问题的讨论。
医护人员的职业行为标准一般定义为具有类似水平的平均医护人员群体在类似情况下所采取的职业行为。判定医护人员失职的一个必不可少的前提条件就是必须有足够的证据使陪审团认定其行为偏离了医护人员的职业行为标准。如果医护人员尽职尽责，其行为完全符合职业行为标准，那么即使病人声称的所受到的损伤与所接受的诊疗有关，医护人员也不会被判定失职并对病人的损伤负责。一个常见的概念错误是将法律上的医护人员的职业行为标准与医院岗位责任制相混淆。医护人员的职业行为标准是以特定人群的平均行为作为判定的标准, 不是由各个医院自己来制定的, 也不能用医院岗位责任制或职称所相应的责任制来替代。
使用医护人员职业行为标准的另一个重要性在于给当事双方提供了一个均等的使用医学专家的机制。在法庭上, 代表各方的医学专家围绕同样的标准提供各自的证据并由法庭进行交叉检验, 最终由陪审团判定医护人员的行为是否偏离了职业行为标准。
二. 法律责任及责任范围的确定
进行医疗损伤责任纠纷案件诉讼的前提条件是确定这个医护人员是否对作为原告的病人负有医护人员对病人的责任。如果一个被告医护人员没有责任和义务来诊断治疗原告病人的话，那么这个医护人员也就不应该对病人所声称的损伤负有任何法律上的责任。
法律上的责任及责任范围是通过医护人员和病人之间建立的医患关系确定的。[1]进一步讲，就是医护人员和病人之间必须先建立起法律所认可的医患关系之后，医护人员才有法律上所认可的责任来诊断以及治疗病人。法律上的医患关系被定义为一种在双方自愿的条件下达成的关系。也就是医护人员同意成为病人的医护人员，同时病人同意接受医护人员的诊治并且付给医护人员诊治费用。这种关系和一般的合同关系是非常类似的。医患关系必须是建立在双方自愿的基础上的, 一个医护人员有权利拒绝一个病人。例如, 某甲在一家餐厅吃饭的时候突然间被食物噎着了, 呼吸困难, 面部开始发紫。在相邻的餐桌上坐着的一位医生看到了这一紧急情况, 但直到某甲晕倒在地并由他人送往医院, 这个医生都没有起身相助。在这种情况下, 某甲是否可以按失职向邻桌的医生提起的医疗损伤诉讼? 答案是不能, 因为在某甲和临桌的医生之间并没有建立起如上所述的医患关系, 所以这个医生对某甲在法律上并不负有责任。当然, 一个医护人员也不是在任何时候任何情况下都可以拒绝接收一个病人的。例如一个医院急诊室工作的医护人员是不能拒绝接收一个到急诊室求医的病人的。这是因为很多判例法都规定在急诊室工作的医护人员已经自动放弃了拒绝病人的权利.也就是说,即使没有在双方自愿的基础上建立的医患关系,急诊室工作的医护人员也必须提供急诊服务。[2]
医护人员对病人所负有的法律责任是有一定范围的。建立医患关系之后, 医护人员有责任运用所掌握的医学知识和技能, 量以及医院所能提供的条件, 对病人进行诊断和治疗。但医护人员所负有的法律责任并不要求他的医疗水平必须达到全国最高水平。[3]相对而言, 医护人员需负责掌握和应用同行里平均医护人员所能掌握的医学知识和技术, 即按医护人员的职业行为标准向病人提供服务。随着社会的发展和科学技术的进步, 医护人员的职业行为标准必然会不断地完善提高, 由医患关系确定的法律责任也进一步要求医护人员不断地学习或进修, 掌握新的医学知识和技能, 以达到新的职业行为标准。
三. 职业行为标准的历史发展过程
1. 标准的来源
在法庭上应用的医疗行业职业行为标准并不是由任何其它领域的权威来制定的，而是产生于医疗行业本身。医疗行业的职业行为标准是通过该领域内的领导者，职业期刊的讨论，以及行业内的网络联系制定产生的，这与其它行业中的标准多依赖政府部门来制定不同。美国政府的主要医疗卫生机构, 如卫生部(Department of Health and Human Services/HHS)，国立卫生研究院(National Institute of Health/NIH)，或者各州医疗卫生职业执照部都不在医疗行业的职业行为标准的制定中起重要作用。
在美国,至今也没有任何一个单一的权威(机构)来负责制定医疗行业的职业行为准则。一般的情况是由行业协会或相关的机构将各种评论意见及数据汇集整理, 逐步形成一种临床上应该遵循的准则。如果该准则能够被行业内普遍接受，就上升到医疗职业行为标准的水平。 另外，医学是关于人体的错综复杂的科学，对于疾病的认识还处于初级阶段, 对疾病的治疗还是依靠知识和经验的积累。由于没有两个病人的病情发展是一模一样的, 医护人员必须根据每一个病人的具体情况来决定诊断和治疗的方案。因此临床经验丰富的医生往往就会归纳总结出对于相似的病例的有效并是习惯处理方案。在此临床经验的基础上, 结合相关的数据分析, 逐步为行业内的医护人员所接受, 最终成为职业行为标准。因此，由政府部门或者其它行业来制定医疗行业的职业行为标准是不现实的。
2. 地方规则(Locality Rule)
早期医疗职业行为标准形成的过程中，医护人员所处的地理位置是一个重要的决定因素。这主要是由各个地区接触获得医学信息的质与量的差别造成的。在二十世纪之前的医生培训过程大多是靠老大夫带徒弟，因此不可避免地造成不同地区的医生在遇到类似病例的时候处理方法会有很大的差异。所以美国的法庭在处理起医疗损伤纠纷的案件中, 一般都采用地方规则来判定被告的医生是否达到了所应该达到的职业行为标准。具体说就是确定被告的医生是否达到了行医所在的地区其他具有相似的教育背景并掌握着类似的技术水平的医生对类似病例所采取的平均职业行为。
应用地方规则主要是考虑到各个地区的医学教育水平存在明显的差距, 法庭应用的结果需在很大程度上照顾偏远地区的医护人员的利益。这是由于偏远地区的医护人员所能接受到的医学教育, 以及医学发展的信息交流都远远不如大城市的医护人员。另外他们所掌握的医学知识和临床技术也和大城市的医护人员有很大的差距。所以，医护人员的职业行为标准必然存在地区性的差异。因此, 法庭在判断一个偏远地区的医护人员是否有失职的行为标准就应该参考当地的医护人员群体的平均水平而不应该和大城市的医护人员做同等的要求。否则，法庭判决的结果会妨碍在缺医少药的偏远地区医护人员积极地给病人提供医疗服务。在各地医学水平存在巨大差距的情况下, 法庭采用地方规则能够保护及鼓励落后地区的医护人员积极地给病人看病，也使该地区病人的利益在可能的条件下得到最大的保护。但是，随着现代通讯技术的发展，交通设施的进步，地方规则的使用受到了严重的冲击。
3. 全国标准(National Standard)
统一的全国医疗职业行为标准随着现代通讯技术和交通工具的发展而逐步被法庭所采用。通讯技术的不断更新使得身处不同地理位置的医护人员有相等的机会接触最新的医学发展信息。交通的便利使得各个地区的医护人员能够经常以会议或进修的形式进行学术和工作经验的交流。另外，统一的全国医学院校的教材使不同地区的医学生能够受到同样的医学知识和技能的训练。所有这些都导致了各地医护人员所掌握的知识和技能的差距比以前大大地缩小了。
如果不同地区的医护人员所掌握的知识和技能没有很大差别，在法庭上就应该使用相同的医疗职业行为标准。在这里，法律的焦点从以前的保护偏远地区的医护人员转变为保护偏远地区的病人。如果偏远地区的医护人员与大城市里的医护人员具有或是应该具有同等的医疗知识和临床技能，那么偏远地区的病人也应该和大城市的病人享有同等水平的医疗服务。地处偏僻就不能再作为低质量的医疗服务的挡箭牌。
目前，美国并不是所有的州都摈弃了地方规则，但总的趋势是全国标准的应用越来越普及。特别在对待医学专家的时候，大多数法庭都是按照全国标准来认定医学专家的。这是因为在美国成为某一方面的医学专家所要达到的标准是全国统一的。另外，当一个医护人员把自己标榜为专家的时候，病人对他的信任和期望都要比普通医护人员要高。所以对医学专家的职业行为标准定得高些, 即使用全国标准, 也是符合社会的利益。
四. 专家举证在法庭判定医护人员失职的程序中的作用
在按医护人员失职提起案件的判决程序中, 关键的一步是根据相关的医疗职业行为标准判定医护人员是否有失职行为, 以及该行为与病人受到的损伤之间是否存在因果关系。专家举证对法庭完成这些关键的程序起着非常重要的作用。医疗损伤责任案件最突出的特点是与医疗相关的信息的分布是非常不均衡的。医学是极为复杂的生命科学，病人身体的病情状况受到很多复杂因素的影响。病情的发展往往不是人力所能决定的。医护人员经过长期的专业训练以及临床实践，积累的医疗知识和对疾病处理的知识远远多于病人、双方的律师、陪审团和法庭。如果没有医疗专家的帮助，病人自己将很难说服陪审团被告医护人员在诊治的过程中有失职行为。病人也很难说服法庭他所受到的伤害就是由医护人员的失职所造成的。
医疗损伤案件的独特性决定了它比一般的民事案件在法律诉讼程序上更为复杂，特别是必不可少的医疗专家举证来帮助陪审团和法庭理解复杂的医学知识。与普通人对医疗损伤案件作证不同, 专家在法庭上能够根据相关的医疗职业行为标准, 对医护人员是否有失职行为以及该行为与病人受到的损伤之间是否存在因果关系提出意见和推论。这些意见和推论, 可以不是亲自看到和听到的事实, 但仍然可以直接被法庭接受并作为关键的证据。如是普通人作证，一般情况下, 只能根据他亲自看到和听到的对所发生的事实提出证据, 而根据相关的医疗职业行为标准提出的意见和推论是很难被法庭作为证据所接受。
对医疗损伤案件的法律程序中对使用专家举证的常见批评是由医学专业性而产生的专家个人偏见对法庭的判决结果造成的负面影响。常见的悖论是，医学专业人员对事实的判断比人群的平均判断准确。然而，科学研究的结果证明，对于相同的证据，这两者对事实的判断能力是相同的。作为医学专家，在讨论相关的医疗职业行为标准的时候很难避免其教育和经验的背景影响，从专业的角度出发, 对证据有先入为主的偏见，不能对全部的证据一视同仁, 得出的意见和推论会有局限性，因此对事实的判断常常不如一组具有平均判断能力的人共同做出的判断准确。
另外, 由于为被告的医护人员作证的专家与被告的医护人员在同一个医疗卫生的职业领域中，这些专家自然会被认为会对被告产生职业上的同情而将影响举证的客观性。不论是哪一方的专家，其举证的客观性又会因为与当事人之间可能存在的雇佣与被雇佣的关系而受到怀疑。因此，尽管专家在医疗损伤案件审理的程序中是必不可少的，但是最后的判决是由陪审团作出的。用陪审团作为案件事实的独立判定人可以避免所有法律程序都控制在法官和律师, 医学专业人员的手里，理论上对事实判断的准确性更高。
陪审团的选择一般是随机的。陪审员一般没有受过法律训练，因而会凭借他们的直觉和道德标准来看待案情。让这些非法律界人士参与审案并由法庭负责量刑可以增加审理的公正性和客观性。这和我们国家的俗语”旁观者清”的概念是很类似的。所以, 一个医疗事故的案子在美国, 医学专家参与的目的是帮助陪审团搞清, 理解和案件相关的医学专业知识, 而没有权力对案件的事实和法律结果做任何的决定。
和其它提供给法庭的证据相同，当医学专家根据相关的医疗职业行为标准进行举证之后, 法庭或者说是法官有权根据相应的证据法来决定那些证词可以供陪审团考虑。因此, 在法庭上, 法官的作用相当于一个守门员(gatekeeper), 决定哪些证词可以被法庭所接受。在医疗损伤纠纷案件的审理过程中, 审核医学专家证词最常用的标准是Daubert标准(Daubert Standard)。[4]Daubert标准要求医学专家的证词不仅必须和案情相关, 而且必须具有科学的可靠性(scientifically reliable)。在考虑科学的可靠性的时候, 法庭通常会从以下几个方面进行审核:[5]
1) 医学专家举证所依具的技术或理论是否能够或者已经被他人所检验, 这里所考虑的是专家的理论是否经得起客观的检验;
2) 医学专家举证所依具的技术或理论是否已经被同行评审, 以及是否在科学期刊上发表过;
3) 对医学专家举证所依具的技术或理论是否有已知的错误率;
4) 医学专家举证所依具的技术或理论是否已经被同行所接受。
除以上这几方面的因素之外, 法庭还可以根据具体案件的情况考虑其它的因素。另外, 以上每个单一因素都不具有决定作用, 法庭是要考虑各个因素之后对医学专家的举证作出一个全面的判断。
五. 讨论
确定法律上所认可的医-患关系应该是解决医疗纠纷的前提条件。这种责任和责任范围应该是建立在双方自愿的基础上的。另外, 责任和责任的范围在法律上有了明确的规定之后, 有利于下一步判定医护人员是否有失职的行为。
美国判定医护人员失职的职业行为标准是针对医护人员在给病人做诊断和治疗时的行为并且以整个医疗行业里的行为惯例为基础的。这样所产生的职业行为标准很容易在全国或者至少在相当大的地区范围内达到一个统一的水平。相应地也给法律上判案带来便利。医护人员职业行为标准是不同于各个医院自己制定的岗位责任制的。如果失职的标准是由各个医院自己来制定,那么即使在同一个地区也很难有一个统一的标准。很可能导致事实相似的案件由于判定失职的标准不同而得出截然不同的判决结果。从另外一方面来讲, 美国判定失职的医护人员职业行为标准的制定要求同行业里的医疗工作者以及有关的科研人员之间必须有大量的交流。定期的学术交流有利于同行之间达到一个相近的水平。要满足这样的要求就需要有时间和资金的支持, 相对的成本就比较高。
由陪审团判案的目的之一就是要普通人参与法律案件的审判过程, 以保证审判过程的公平合理。在美国的医疗损伤纠纷案件中, 医学专家的作用是帮助陪审团成员来理解与案件相关的医学理论和知识。医学专家并不能代替陪审团来判定案件的事实。如果医学专家既参加举证又有判定定案件的事实, 那么医学专家手中的权力就有被滥用的可能。即使病人不能全面地理解在法律上判定医护人员失职的职业行为标准, 由医疗领域以及法律领域之外的第三者作为陪审团来参与案件的审理过程, 能够让病人觉得案件的判定程序至少是比较公平合理的。如果案件的判决结果是有利于医护人员, 病人一般也不会觉得是医学专家暗箱操作的结果而将心里的不满转向给他诊疗的医护人员, 并采取不适当的暴力手段来得到他所定义的公平结果。
在“美国处理医疗损伤责任纠纷的法律程序介绍”一文中, 本文作者曾提到对于医疗损伤责任纠纷的案件，由于涉及专业性极强、发展极快、信息分布极不均衡的医学专业知识，判例法的应用为此类案件的处理提供了法律上最大程度的灵活性，并一直发挥着积极的作用。这里要强调的一点是医学领域的进步和相应的法律系统的发展是相辅相成的。在医学技术日新月异的过程中,法律的介入能够不断地矫正医学的发展方向。例如, 法律上对克隆技术应用范围的限制是要保证医学的发展要符合整个社会的伦理道德标准。另一方面, 医学技术的进步也不断地给相应的法律系统注入新鲜的血液以适应医学领域里不断出现的新问题。
参考文献:
1. Sal Fiscina et al., Medical Liability, ix (1991).
2. Hiser v. Randolph, 126 Ariz. 608 (1980) (stating a on call emergency room doctor is deemed to have waived right to refuse emergency treatment to a patient due to lack of a consensual physician-patient relationship).
3. Doriis v. Warford, 124 Ky 786, 100 S.W. 312 (1907); see also Loudon v. Scott, 58 Mont. 645, 194 P. 488 (1920).
4. Daniel W. Chuman, Expertise In Law, Medicine, And Health Care, 26 J. Health Pol. Pol’y & L. 267, 276-277 (2001).
5. Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, 509 U.S. 579, 579 (1993).
